Ley 8/2021 de 2 de junio en materia de discapacidad acaba con las tutelas de un mayor de edad y suprime la patria potestad prorrogada y rehabilitada
Confiesa la propia exposición de motivos de la ley que la reforma pretende dar un paso decisivo para adecuar el ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los derechos de la persona con discapacidad hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Prácticamente quince años desde que dicha Convención, en su artículo 12, proclamara que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y que obligaba a los estados partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad, el acceso a los apoyos que pudiesen necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Da la bienvenida la ley 8/2021 a una radical transformación del sistema, de modo que ya no se sustituye a la persona con discapacidad en la toma de decisiones, sino que se le proporcionan salvaguardas y apoyos en el proceso de toma de decisiones: sus decisiones.
Todos somos susceptibles, en mayor o menor medida, antes o después, de necesitar dichas medidas de apoyo.
Criterio, tanto regulador como inspirador, que debe transitar esta materia es el artículo 249 del Código Civil ya que las medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las personas que presten el apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera.
Y el legislador parece añadir algo más: el derecho a equivocarse de la persona que requiere el apoyo.
El sistema pivota sobre los apoyos voluntarios, entendiendo que la actuación judicial debe quedar reservada para aquellos casos de mayor discapacidad y para actos y negocios jurídicos de mayor entidad. El catálogo de los apoyos es amplísimo: desde un acompañamiento amistoso o un consejo, a la guarda de hecho o la autocuratela.
Ya no puede tutelarse a un mayor de edad. Desaparecen la patria potestad prorrogada y rehabilitada. Solo en los casos más intensos se designa a un curador representativo, que en este caso sí actúa en vez de, no al lado de.
Las medidas de apoyo, en consecuencia, son las siguientes:
- Las medidas voluntarias
- La guarda de hecho
- La curatela y
- El defensor judicial
*Las medidas voluntarias constituyen una reivindicación orgullosa del “yo”. Es la propia persona la que determina cómo quiere ser apoyada, de qué manera va a ser acompañada, la forma en la que entiende que va a poder ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto de operadores.
Por ello la posibilidad, entre otras,
1) de otorgar un poder preventivo, designando a la persona que habrá de representarle en el tráfico jurídico cuando se encuentre en una situación de discapacidad. Dicha situación habrá de acreditarse en el modo que se especificara, siendo el más habitual un acta notarial de notoriedad,
2) de otorgar un poder con claúsula de subsistencia para el supuesto de merma futura de modo que pudiera precisar un apoyo. Con uno o varios apoderados, actuando simultánea o sucesivamente. Excepcionando expresamente si lo desea el poderdante en los dos casos anteriores, de la necesidad de autorización judicial en los supuestos del artículo 287 del Código Civil. Con ello dota de más facultades, sin duda, al apoderado, pero también le dota de mayor agilidad en el tráfico jurídico.
3) de regular la autocuratela, estableciendo disposiciones sobre su funcionamiento y contenido, reglas de administración y disposición de sus bienes, el cuidado de su persona o medidas de vigilancia y control. Una de las curiosidades de la nueva regulación es que permite delegar en el cónyuge u otra persona la elección de curador de entre los relacionados en la escritura pública por la persona interesada.
Acerca de la cuestión de si una persona ya con discapacidad puede adoptar una medida de apoyo voluntaria, no podemos más que acudir a la propia ley. Con los apoyos necesarios, quiere el legislador, y lo reitera, que pueda actuar en igualdad de condiciones.
Las medidas voluntarias gozan, además, de la publicidad que les dota el registro Civil.
La guarda de hecho
La guarda de hecho adquiere relevancia notable. Pareciera cuando menos curioso que una situación fáctica tenga regulación jurídica. Ya poseía carta de naturaleza en la anterior regulación, y en la actual el legislador reconoce su virtualidad arrolladora en la práctica. Cada día, innumerables guardadores colaboran con personas con discapacidad de una manera natural, eficiente y altruista. Desde acompañarles al supermercado a llamar al fontanero. Lo prosaico es lo que hay que solucionar a diario.
¿y cómo acreditamos una situación de hecho? El guardador de hecho, como medio de prueba, podrá incoar un acta de notoriedad. Ahora bien, ello no le dota de un título legitimador en el tráfico en cualquier tiempo y circunstancia. Por su esencia fáctica, de realidad, puede ocurrir que transcurrido un tiempo sea otro el guardador. No puede obviarse el análisis siempre al caso concreto.
Apuesta el legislador por algunos conceptos jurídicos indeterminados. El guardador de hecho. Así, no será necesaria autorización judicial cuando el guardador realice actos sobre bienes que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. Colmar estos conceptos y darle contenido es una tarea, en ocasiones árida, a la que están llamados todos los operadores.
Los notarios: el primer apoyo
De manera consecuente a la función pública que realizan los notarios, e inherente a su actuación cotidiana, nos encontramos con el juicio de capacidad. En cualesquiera acto o negocio que se represente en instrumento notarial, el fedatario público interviene asesorando y velando por el consentimiento informado del compareciente. Para el supuesto concreto y en ese preciso instante. La ley reconoce esta función y la potencia constituyendo al notariado en la primera línea de apoyos. No sólo su voluntad, deseo y preferencias, sino la trayectoria vital, creencias y valores de la persona. Esta labor no es desconocida para la profesión, antes al contrario, constituye una de sus características definitorias.
Ejemplos de la intensificación con la nueva ley los podemos encontrar:
– en el testamento de la persona con discapacidad desapareciendo la obligatoriedad de dos facultativos que exigía anteriormente el testamento en intervalo lúcido.
– o en el asesoramiento en la sustitución fideicomisaria dada la derogación de la sustitución ejemplar y la posibilidad del testador de disponer, en favor de la persona con discapacidad, de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad
Queda un afanoso camino por recorrer, reflexionando e innovando en la igualdad de oportunidades de las personas necesitadas de apoyo. No son menores las cuestiones que pueden suscitarse, cuando se trata de personas con discapacidad, respecto del comercio electrónico y las comunicaciones on line; la defensa de su intimidad y la protección de sus datos; el uso de la firma digital…
El notariado se encuentra ante un extraordinario reto y una preciosa tarea a la que se entregará comprometido con la sociedad a la que sirve.
