Tres años desde la entrada en vigor de la ley 19/2021. Tres años de una concepción revolucionaria de la actuación en el tráfico jurídico de la persona con discapacidad. Tres años en los que, en definitiva, en el trabajo ordinario de las notarías hemos podido recibir a numerosos ciudadanos relacionados de alguna u otra forma con la discapacidad, que acuden a plantear sus inquietudes y solicitar la adopción notarial de alguna medida de apoyo.
Tal y como se preveía, la institución de la guarda de hecho se ha constituido en el eje alrededor del cual pivota la aplicación práctica de las medidas de apoyo. Ese poder actuar en la cotidianeidad de la persona con discapacidad, ese solventar las cuestiones que la casuística nos presenta a todos en el día a día. Pero aún se quiere más.
Percibimos que los conceptos jurídicos indeterminados que el legislador emplea en la redacción del artículo 264 del Código Civil tienen vocación natural de expansión y deben ser aclarados. La concreta dicción, en concreto, es la siguiente: “No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que ésta no suponga un cambio significativo de la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.
Probablemente será preciso esperar a contar con jurisprudencia que nos ayude a colmar el concreto significado de la redacción del legislador.
Algún adelanto tenemos con alguna sentencia, así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección sexta, de 31 de enero de 2023 refiere lo siguiente: “la prelación de las medidas de apoyo es la siguiente: primero las automedidas, después, la guarda de hecho, y en último término la actuación judicial. Ejemplo de funciones representativas implícitas en la guarda de hecho conforme al artículo 264 del Código Civil: gestiones en cuentas y otros productos bancarios con administración y disposición de saldos, realizar gestiones frente a la Administración y organismos oficiales del Estado o autonómicos y locales en gestión de sus intereses administrativos ordinarios, solicitudes de intervención médica, decisión y autorización, en su caso, y en general de cualquier acto que pudiera resultar necesario para el adecuado desarrollo de la vida diaria de la persona guardada”.
Hasta que se vaya generando la mentada jurisprudencia, ponderar las circunstancias personales, familiares y patrimoniales de la persona, de acuerdo con la finalidad y espíritu de la norma, parece que han de ser los criterios que nos deben guiar en la interpretación. Siempre, el interés de la persona con discapacidad. Siempre, según sus deseos, voluntades y preferencias, que le han de ser preguntadas en caso de estar en condiciones de emitir una respuesta, y que en todo caso habrán de venir avaladas por la actuación en situaciones semejantes que hubiera podido realizar la persona antes de estar aquejada de la discapacidad. La labor de los guardadores, normalmente miembros de la familia en primer o segundo grado, callada y afectuosa, es una labor continuada en el tiempo y desarrollada generalmente con alegría. Es curioso que la persona que de manera perentoria acude a apoyar a la persona con discapacidad sea la persona de la que, por su preeminencia, se ha de sospechar que haya podido ejercer cierta influencia sobre ella.
Desde la óptica práctica, como ya comentamos en otro texto, el instrumento elegido para las declaraciones de guarda de hecho son las actas de notoriedad (ex artículo 209 del reglamento notarial y concordantes). Dos instrumentos públicos: un acta de inicio para recoger el requerimiento y las pruebas que se aporten, y otro de cierre. Es desaconsejable la publicación de edictos, a diferencia de otras actas de notoriedad. Lo que permite que se acredite la existencia de la notoriedad solo con la exhibición del acta de cierre, en la que consta la declaración de notoriedad.
Como ya hemos afirmado en otros textos, un acta de notoriedad no constituye un título legitimador en el tráfico jurídico sine die.
La guarda de hecho, como tal situación fáctica, está sujeta a las contingencias ordinarias de la vida (ejemplo frecuente cuando un hermano sustituye a otro en el cuidado y atención del progenitor).
Paralelo a lo anterior, muy probablemente por la mayor sensibilización de la sociedad, no puede obviarse la proliferación de los poderes con subsistencia y los poderes de eficacia diferida. Documentos que ya venían otorgándose con anterioridad, pero ahora reconocidos, con la carta de naturaleza que otorga el ser específicamente regulado por el código civil.
Pero el instrumento que ha ganado protagonismo es la escritura de medidas de apoyo. La autocuratela. La posibilidad de regularme a mi mismo y mis intereses. En aquéllos supuestos en los que el ciudadano es consciente de necesitar un auxilio o complemento, o en previsión de que en el futuro lo precise, quiere continuar rigiendo su persona y bienes con un suplemento a la toma de decisiones. Dentro de esa escritura de medidas de apoyos las posibilidades son amplísimas:
- Distinguir negocios jurídicos o cantidades para las que precisa apoyos
- Establecer el órgano que va a prestar el apoyo: unipersonal, pluripersonal, una suerte de consejo
- Instituir medidas de control o de fiscalización a quienes van a prestar el apoyo
- Determinar la duración o establecerla indefinida
- O incluso reforzar los requisitos para modificar la propia medida
Se ha procurado por el legislador, con esta figura, la desjudicialización de la gestión y la eficacia en los apoyos, pero se ha reservado la autorización judicial para los supuestos de mayor entidad, con lo que acudir al juez, como institución tuitiva, continúa siendo aplicable.
La evolución de la sensibilidad del legislador en materia discapacidad es palmaria. Se aprecia, por ejemplo, si comparamos:
- El artículo 1 de Ley 9 de febrero 2015 Artículo 9 Derecho a realizar la manifestación anticipada de voluntad: “Toda persona mayor de edad, capaz y libre puede formalizar su manifestación anticipada de voluntad en las condiciones establecidas en la legislación básica y en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.”(el subrayado es nuestro)
- Y el artículo 4 Ley Orgánica 3/2021 de 24 de marzo reguladora de la eutanasia: “En los procedimientos regulados en esta Ley, se garantizarán los medios y recursos de apoyo, materiales y humanos, incluidas las medidas de accesibilidad y diseño universales y los ajustes razonables que resulten precisos para que las personas solicitantes de la prestación de ayuda para morir reciban la información, formen y expresen su voluntad, otorguen su consentimiento y se comuniquen e interactúen con el entorno, de modo libre, a fin de que su decisión sea individual, madura y genuina, sin intromisiones, injerencias o influencias indebidas.
“En especial, se adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que pueden necesitar en el ejercicio de los derechos que tienen reconocidos en el ordenamiento jurídico.” (el subrayado es nuestro)
La realidad jurídica está trufada de ejemplos semejantes, así, el Informe de la Agencia Española de la Protección de datos 2/2022 en relación a una consulta que plantea si es conforme al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD en lo sucesivo) y a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD en lo sucesivo) la publicación en un proceso selectivo de acceso al empleo público, de la lista de admitidos y excluidos con la indicación del turno por el que se participe, en concreto, por el turno de discapacidad. Se plantea si tal condición -la de discapacidad- debería ser privada y por tanto utilizarse otros medios de identificación como el DNI o algún código alfanumérico.
Los notarios, en tanto que funcionarios públicos -y orgullosos de serlo- acatamos satisfechos el mandato de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en la Resolución de 25 de febrero de 2021: “el Notario es quien garantiza el cumplimiento del artículo 12 de la Convención”.
A futuro, hacemos nuestros los objetivos descritos en la Estrategia Española sobre Discapacidad 2022-2030, en particular destacamos el abordar la aplicación efectiva de la reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con medidas que alcancen a todas las operaciones jurídicas y demás agentes implicados (servicios sociales, entidades tutelares, etc.), así como mediante el diseño y la implantación de mecanismos para la adopción de decisiones con apoyos que respeten la dignidad, la autonomía, el deseo y las preferencias de las personas con discapacidad. De especial énfasis, las líneas de actuación y medidas de ámbito estatal Desarrollo y aplicación de la Ley 8/2021, con especial atención a la implantación los facilitadores de los ajustes procedimentales necesarios para la aplicación de la nueva normativa.
Tres años. Sólo han pasado tres años. Juntos quién sabe hasta donde podremos llegar.
